食品销售领域惩罚性赔偿“明知”要件的司法认定

作者：宁尚成，江苏省无锡市中级人民法院助理审判员，中南财经政法大学法学硕士。

     庄绪龙，苏州大学王健法学院讲师，原江苏省无锡市中级人民法院助理审判员。

内容摘要  在食品安全领域，生产者与经营者之间的责任承担显然应有所区分,作为食品的研发、生产者，社会公众对于其食品安全的期待高于经营者。在论理解释的角度，生产者的责任承担并不需要“明知”要件，但经营者责任承担应当以“明知”要件为前提。司法实践中，经常有混淆生产者与经营者惩罚性赔偿责任要件、不当扩大经营者义务范围的情形，将法定义务违反作为推定明知的规则人为机械化、形式化，造就了“明知”认定的泛化现象。笔者认为，经营者承担惩罚性赔偿责任的主观心态为故意，“明知”的认识因素仅包括明确知道和推定知道，而不包括“应知而不知”。在“推定明知”的认定过程中，应当确保常态联系构建的合理性和精准性，综合经营者自身能力、销售行为的妥当性以及政策性因素等情况综合判断。此外，还应该赋予经营者“不明知”的反驳权，裁判文书也应当对推定明知的基本事实与理由进行科学论证，以契合司法裁判的公共认同。

关键词  食品销售  惩罚性赔偿  “明知”要件  推定

一、问题的提出：食品销售领域惩罚性赔偿“明知”认定的泛化

      近年来，我国法律对食品安全问题作了十分严格的规定。2009年颁布实施并经2015年修订的《食品安全法》为进一步突出食品安全的保障，特别规定了“惩罚性赔偿”制度，加大了对食品生产者和经营者违规生产、销售行为的惩治力度。该法第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”依照上述规定，可以明确的是，在食品安全责任的问题上，食品生产者与经营者责任认定的要件存在一定差异。与食品生产者不同的是，就食品经营者而言，承担责任严苛的惩罚性赔偿，其主观上应当具有“明知”的主观过错。但是，在该法以及相关司法解释中，并未对“明知”作相应的解释或规定。按照现代汉语的一般解释，“明知”是指“明明知道”,由此可知，语言学意义上“明知”的意蕴是“确实知道”的指涉。但是，与语言学意蕴不同的是，法律意义上的“明知”不仅包括客观上的“确实知道”，还包括经由客观行为的“推定明知”。

为考察司法实践对食品经营者惩罚性赔偿中“明知”认定的状况，笔者搜索整理了近年来全国各地31个省、市和自治区法院相关案件共300件进行数据统计和分析。数据表明，该300件案件中支持惩罚性赔偿的案件共205件，但205件支持惩罚性赔偿的案件中法院未认定经营者明知即适用惩罚性赔偿的案件共45件，以违反法定义务径行认定明知的148件，结合法定义务推定明知的仅占有12件。司法实践中对食品经营者“明知”已呈现一种相对泛化的“客观归责”倾向。结合相关统计数据，就相关问题分析如下。（一）忽视“明知”要件，直接判决承担“惩罚性赔偿”责任司法实践中，消费者向经营者主张惩罚性赔偿，一般而言经营者均会提出其不明知的抗辩主张。在这种情形下，有的法院直接忽视惩罚性赔偿的主观要件，径行以其销售的食品系不符合食品安全标准的食品为由，直接判令承担十倍赔偿责任。在裁判文书中，虽然判决主文引用的法条均系《食品安全法》规定的惩罚性赔偿条款，但判决说理却与该法条对应的构成要件格格不入，难以令人信服。例如，在“胡荣琳”案中，法院文书说理载明：进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。桐君阁江北区一店未举证证明涉案产品中添加蜂蜡的合法性，故桐君阁江北区一店销售了不符合食品安全标准的产品，胡荣琳要求桐君阁江北区一店退还货款813元并支付货款10倍赔偿金的诉讼请求成立，法院予以支持。在“华联马家堡分公司案”中，法院文书说理部分更是直言：华联马家堡分公司作为食品的经营者没有尽到相应的审查义务，故其应当承担民事责任。（二）径行套用“违反法定义务”要件，未经论证就直接认定“明知”法院论证经营者明知的思路为其违反法定义务，但文书说理中未就违反法定义务与“明知”之间的关系进行论证。在规范分析的角度，经营者销售的食品虽最终认定为不符合食品安全标准的食品，不等于其违反了法定义务，违反了法定义务亦不等于其销售的主观状态为“明知”。遗憾的是，在相关判例中，文书的判决说理部分虽然引用了经营者违反之法条，但就其与经营者“明知”之间的关系未进行有效分析，“违反法定义务”成为认定经营者“明知”一顶“铁帽子”。例如，“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷”一案，入选最高人民法院公布第23号指导性案例，其裁判说理部分载明：食品经营者负有保证食品安全的法定义务，应当对不符合安全标准的食品及时清理下架。但欧尚超市江宁店仍然销售超过保质期的香肠，系不履行法定义务的行为，应当被认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。该判例就遵循了“不履行法定义务直接认定其构成销售明知”的逻辑，这在司法实务界影响力不容小觑。在此指导性案例的指引下，司法实践中也出现了类似的判决，值得反思。再比如，在“群光公司”案中，文书说理载明：作为案涉产品的销售商，应充分注意、理解我国食品安全法律法规，尤其是在案涉产品外包装上已明确标示配料中含有辅酶Q10、蜂蜡的情况下，群光公司完全有条件审查上述材料是否符合我国食品安全标准、是否违反禁止性规定，但群光公司并未尽到上述义务，应认定为系销售明知是不符合食品安全标准的食品。笔者认为，上述判决以经营者违反法定义务为由直接推导出存在主观过错，进而认定明知的逻辑并不可取，惩罚性赔偿并非适用无过错原则，在“违反法定义务”的前提下，仍需论证分析经营者“明知”的有无及其程度。（三）不当延拓“明知”的范畴,将“应知而不知”情形纳入认定范畴司法实践中，关于食品经营者“明知”的认定，有判例认为“明知”也包括“应知而不知”的类型。由此，在“应知而不知”的情形下，也应当承担惩罚性赔偿责任。例如，李某在超市购买的进口鱼肝油因不符合卫生部《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》的规定而被认定为不符合食品安全标准，超市辩称其进口的商品经出入境检验检疫机构检验合格，并经海关查验，其不构成明知。但法院最终判令超市承担惩罚性赔偿责任，理由是“国家对涉案商品的相关规定公开明确，超市无论是知之而违之还是应知而不知，均为无视国家法律尊严、漠视乃至践踏消费者权益的行为，应予惩罚。”具有比较意义的是，与该案将“应知而不知”属于“明知”范畴的扩大解释不同，实践中有判例认为“应知而不知”的情形不属于“明知”。例如，在另一起案件中，法院认为商场采购的涉案商品，供货渠道合法，且查验了供货商的资质，对监管部门出具的专业、具有法律效力的检疫结论存有合理信赖，主观上并不存在可归咎的过错，不构成明知，不应承担惩罚性赔偿责任。客观而论，惩罚性赔偿作为保护消费者权益、规范市场秩序的有力武器，在司法实践中发挥了巨大效用。但是惩罚性赔偿也是一把 “双刃剑”，在惩治市场不端行为的同时，如果不能精准适用，也极有可能矫枉过正，不当限制甚至侵害食品经营者的合法权益。“在缺乏程序保障的前提下，如何实现惩罚性赔偿个案的实体法公正，成为亟待中国司法实践予以回应的难题。” 

二、“惩罚性赔偿”语境下“明知”的内容解析

      自“两高”出台《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》首次将“明知”认定为“知道”或“应当知道”的类型以来，此后相关司法解释也顺次将“明知”的含义规定为“知道”或者“应当知道”。但该种界定也遭到一些学者的反对。他们认为，如果“明知”包括“应当知道”，就会混淆故意与过失的划分。关于食品销售领域惩罚性赔偿“明知”范畴的理解，通常认为应解释为“确定知道”。当然，学界也有观点认为：即使经营者不知道自己所出售的是不符合食品安全标准的食品，但是他应该知道或有能力知道，亦应认定为明知。笔者认为，在惩罚性赔偿的视域，“明知”的认识要素包括两种类型，一是确定知道；二是推定知道。在意志因素层面，“明知”只能由故意表征，过失不能被“明知”所囊括。

（一）当然解释视角下“明知”的认识因素：确定知道在惩罚性赔偿的销售领域，“明知”当然包括“确定知道”，也应包括下文将要阐述的“推定知道”。所谓“确定知道”，是指经营者自己以明示或者默示的方式承认其知道，或者有相关的直接证据证明其知道；“推定知道”是指，经营者虽然否认自己明知，也没有直接的证据证明其知道，但通过查验其客观上已经实施的相关销售行为，经由法律推理和生活经验法则验证推定其知道。在此需特别强调的是，无论是上述何种情形，经营者“应知”但事实上“确实不知”的情形应予排除。与此类似的立法情形是，广告法第45条和第56条中明确将“明知”和“应知”并列规定，从侧面说明两者之间存在区别。（二）论理解释视角下“明知”的认识因素：推定知道一般而言，经营者不会直接承认其销售不符合食品安全标准食品的主观状态为明知。因此，在没有直接证据证明的情形下，推定明知成为司法实践中合理减轻或分配证明责任，认定明知的主要方式。需要强调的是“推定”是“基础事实+常态联系→推定事实”的逻辑过程，必须满足基础事实真实可靠，常态联系具有高度盖然性，推定事实不被推翻三个条件。在食品销售领域，为避免消费者对经营者认识状态的举证困难，司法实践一般将“客观上违反法定义务，主观上即为明知”作为常态联系加以构建，这种做法虽简便易行，但却难逃对常态联系构建精准性不足的诘问，“常态联系”构建的妥当性仍是食品销售领域惩罚性赔偿责任适用必须要解决的首要问题。（三）法理解释视角下“明知”的意志因素：故意作为相对严苛的民事责任承担方式，惩罚性赔偿应限定于故意形态，而不应包括过失。从比较法层面考察，即便在承认重大过失构成惩罚性赔偿构成要件的美国，为体现惩罚性赔偿的慎用原则，重大过失亦必须与粗暴的、恶名昭彰的、应受谴责的情形相联系。如美国《侵权行为法重述》第 908条就规定：惩罚性赔偿的目的是“惩罚极端无理行为之人，且亦为阻止该行为人及他人于未来从事类似之行为而给予之赔偿；惩罚性赔偿得因被告之邪恶动机或鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无理行为而给予。”我国《消费者权益保护法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于惩罚性赔偿的规定，均是针对行为人的欺诈行为或其他故意行为。司法实践中将违反法定义务径行认定为明知的情况，忽视了明知与故意的对应关系。实际上，行为本身违反法定义务与明知其销售的食品系不符合食品安全标准的食品并非完全等同。违反法定义务仅能表明经营者行为具有违法性或者过失，并不必然表明其具有主观上的故意，而“惩罚性赔偿必须以侵权人的过错形态为故意时方可适用”。此言谓之，“将违反法定义务等同于明知，显然是混淆了过错形态的区分”。惩罚性赔偿意在惩戒“明知故犯”者，如此才能表明惩罚赔偿的制度正当性。因此，在这个角度而言，因为法律并未将过失情形作为惩罚性赔偿制度的类型予以明确，“明知”的范畴只能限于故意，这应当是没有争议的。

三、法定义务违反作为推定“明知”的常态性路径

      （一）推定“明知”中的常态联系

常态联系是介于基础事实与推定事实之间的桥梁，其可靠性直接决定了推定事实能否成立，一般而言常态联系中的因果关系须具备近乎充分条件的逻辑联系。需要指出的是，推定的基础虽主要是逻辑和经验，但还必须考虑其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。具体到食品销售领域惩罚性赔偿的视域，违反法定义务与明知之间是否存在充分联系，不能以自然规律、形式逻辑推理的标准作为衡量依据。这是因为“有些推定的设立理由不仅是认识论的考量,还有价值论或政策性的考量,如司法公正的要求、诉讼效率的要求，在这类推定中,立法推定与司法推定的区别可能就不在于伴生关系的盖然性高低了。”事实上，在民事司法解释的相关规定中，因违反执业准则、规则认定为明知的推定早已存在，并非要求达到绝对客观程度。在我国食品安全形势严峻的当下，要求经营者从严履行法律规定的作为义务必需且正当，在食品经营者法定义务违反与经营者销售明知之间建立常态联系，具有良好的司法导向效用，而真正要引起司法机关重视的核心问题是准确厘清的是作为推定“明知”中涉及到的食品经营者法定义务范围。（二）关于依据法定义务推定“明知”的不同认识如果对法定义务违反作为推定“明知”的基础事实没有争议的话，那么接下来的问题便在于：如何准确把握该法定义务的范围？就目前的司法实践来看，对这一根基性问题仍存在不同认识，远未达成一致。第一，进货查验义务的形式审查与实质审查争议。进货查验义务的形式审查与实质审查之争涉及经营者法定义务的界定。一般认为，即使涉案产品不符合食品安全标准，判断经营者是否“明知”其销售的食品为不符合安全标准的食品，应从其是否履行了合理的进货查验义务等方面进行审查，如其供货商是否具有相应的营业执照、食品生产或者流通许可，其销售的产品是否超过了保质期等。例如，在“广东植养方医药有限公司”案中，法院认为上诉人已经提交了其经销商广东植养方医药有限公司和生产商肇庆申氏三九医药有限公司的《营业执照》《食品生产许可证》《食品经营许可证》、经过合法备案的涉案产品的《广东省食品安全企业标准》以及相应产品的出库单等，足以证实上诉人已经履行了合理的进货查验义务，所以在无其它相反证据情况下，要求其承担十倍赔偿责任的法律依据不足。相反观点认为，根据《食品安全法》第4条的规定，食品经营者应当知晓对食品相关的所有安全规定，并依此履行进货查验义务，否则即可推定其构成明知。例如，在“群光公司”案中，法院认为：作为案涉产品的销售商，应充分注意、理解我国食品安全法律法规，尤其是在案涉产品外包装上已明确标示配料中含有辅酶Q10、蜂蜡的情况下，群光公司完全有条件审查上述材料是否符合我国食品安全标准、是否违反禁止性规定，但群光公司并未尽到上述义务，应认定为系销售明知是不符合食品安全标准的食品。第二，对行政机关出具食品安全证书的合理信赖争议。经营者作为市场经济的重要参与者，其所承担的经济角色是促进商品交换的顺畅流通。在食品安全角度，由于经营者往往并不具备专业的检验能力，其履行法定义务的一种途径就是查验专门行政机关出具的检测报告、检疫证明。但经营者可否基于相关食品已取得卫生证书主张其主观状态为不明知，实践中裁判立场并不一致。例如，在“诺天源贸易有限公司”案中，法院认为：经营者提交了经由出入境检验检疫机构出具的《卫生证书》，出入境检验检疫机构作为国家负责进出口食品安全监督管理工作的主管机构，其颁发的卫生证书具有较高的权威性和可信度，且其相较于经营者，对食品安全辨识的专业性更高，能力更强。被上诉人作为经营者已尽到了必要的查验义务，有理由相信涉案产品符合食品安全标准，并不存在主观上明知的情形。与上述司法判例相左的是，即便专门行政机关出具了卫生证书，有的法院也并不“买账”。例如在“利福广场（苏州）有限公司买卖合同纠纷”一案中，利福广场（苏州）有限公司销售的咖啡由天津出入境检验检疫局签发了卫生证书，标有“经抽样检验，所检项目符合我国食品安全标准要求”的内容。后国家食品药品监督管理总局等5部门发布公告，撤销硅铝酸钠这一食品添加剂，该咖啡杯在新规下属于不符合食品安全标准的食品。对此法院认为，产品取得出入境检验检疫机构出具的卫生证书并不能免除利福广场对于成分标签的审查义务。对消费者而言，其有权利相信经营者已经对显而易见的食品成分是否安全的问题进行了审查，并基于该种信赖购买产品。相较于利福广场所称的其对于卫生证书内容的信赖，消费者的该种信赖更应得到保护，也即应赋予消费者在此种情况下直接向经营者主张赔偿责任的权利，利福广场主张的其应受到的信赖保护不足以对抗消费者的权利主张。利福广场应该知道涉案产品不符合食品安全标准，构成“明知”。笔者认为，上述观点不当扩大了食品经营者的审查义务范围，混淆了食品生产者和食品经营者的责任和能力界限。虽然食品安全法第148条第1款规定了生产经营者首负责任制，但并非意味着生产者和经营者在注意义务上的混同，食品经营者的法定义务必须结合食品经营者在食品生产流通环节的角色和作用来理解，要求食品经营者按照相关生产的强制性规范对食品进行把关，无疑增加了交易环节的成本，也造成经营者责任过大。食品安全法第136条规定，食品经营者履行了进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予行政处罚也反映出食品经营者并不需要全面了解所有的有关食品安全的规定。事实上，以所有食品安全规定作为常态联系，已经偏离了常态联系构建中高度盖然性的要求。

四、经由法定义务违反推定“明知”的实体根据与程序保障

      经由上述相关案例评介与分析，在食品销售领域，惩罚性赔偿司法适用中的“明知”应当从严把握，亦即必须证明经营者主观过错的范畴为“确定知道”和“推定知道”。在判断标准上，以“违反法定义务”为基本判断路径的作为义务违反是恰当的思路。我们主张，为协调平衡消费者权益保护、食品安全秩序和经营者自身权益、销售市场顺畅的双重利益，在惩罚性赔偿视域，食品经营者负有的作为义务应仅包括第53条和第54条所规定的进货查验义务和按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品的义务，即审慎的形式审查义务。

当然，这种所谓的“审慎形式审查义务”也只是一种可以描述但却很难明确证明的标准，在司法实践中还需要细化具体的判断依据。目前，我国食品安全法及相关司法解释中并没有关于经营者销售不符合食品安全标准的“明知”的拟定或法律推定，司法实践中要运用《食品安全法》第148条第2款处以经营者惩罚性赔偿责任，除有直接证据证明经营者明知外，必须运用推定的方式。在这当中，如何结合经营者能力、食品安全政策规范适用推定是正确认定“明知”的关键。（一）推定“明知”判断的实体依据第一，销售主体的综合认知能力考察。经营者是否具备认知该食品为不符合食品安全标准的客观能力，是判断其是否构成“明知”的首要因素。如经营者为个人，则应综合其年龄、职业经历、文化程度、阅历、经验、素质等方面认定其是否具备“明知”的可能性；如经营者为企业，则该企业的经营规模、专业程度、流通中的作用、企业日常的制度规范等是裁判者判断是否可能明知的方面。着重提出主体因素，旨在避免实践中明显违背销售主体认知能力苛以惩罚性赔偿责任的问题，以及简单以履行了法定义务认定其不构成“明知”。第二，销售舞弊行为的“一票否决”。“明知”作为一种主观心理状态当然需要结合其实际行为进行判断。除前述所论述的经营者法定义务违反之外，以下行为对认定主观过错具有明显的指向作用，可作为实践中推定“明知”的常态联系，在司法实践中“一票否决”，直接推定其主观上具有“明知”。如：在非正常交易场所以非正常进货价格取得的食品；更改食品生产日期、批号；曾因销售不符合食品安全标准的食品受到过行政处罚或承担过民事责任、又销售同一种不符合食品安全标准的食品；未按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求销售食品等。第三，政策性考量的衡平因素。由于推定“明知”系基于基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出，必然存在精准性不足问题。虽然基于推定所产生的非正义（即“误伤”）是一种“必要且最小程度的恶”，但该种情况并不成为司法忽视该种问题的理由。实践中，裁判者在个案中不可避免会遇到明知事实难以认定的情况，此时结合食品安全的社会形势，合理认定“明知”要件，努力实现惩罚性赔偿功能与个案公正统一应成为裁判者努力的方向。（二）“推定明知”判断的程序保障“明知”作为经营者的主观心理状态，司法实践中一般从经营者是否履行了进货査验义务以及其他法定义务来认定。但需要注意的是：违反法定义务并不直接等同于明知，经营者可以提供相反证据证明其主观状态为不明知；推定的适用具有严格的条件和运行原则，不当推定将直接影响判决结论的妥当性。在此过程中，保障经营者反驳权利及加强推定论证的文书说理是推定规范运行的保障。1.经营者反驳权的程序保障。人民法院依据常态联系，结合基础事实推定待定事实，并且将推定的待证事实作为裁判依据时，法官应当负有告知义务，给予当事人充分参与、充分论证的权利和机会。经营者既可以举证证明其未违反法定义务，亦可以就违反法定义务与“明知”不存在必然联系提出抗辩。对此抗辩内容，裁判者应当高度重视，精细分析和研判，最终综合作出评判。2.充分的裁判说理支撑。推定“明知”本质上属于事实认定，且系主观事实推定。依据基础事实推测待证事实甚至揣摩行为人主观心态的逻辑，虽然是现代证明理论的一般路径，但也往往充满了不确定性风险，毕竟基础事实与待证事实与主观责任之间存在人为认定的痕迹。因此，在这种人为认定的过程中，法官在裁判文书中应当公开“明知推定”适用的基本理由甚至内心确认的过程，就作为推定桥梁的经验法则的盖然性程度作出详细的说明和论证。如此，既能够督促裁判者谨慎适用推定认定明知，又可以使明知的推定接受社会监督。

结  语

      依据法定义务违反迳行推定“明知”，单纯从打击食品安全不法行为的社会政策角度考虑未尝不可，甚至在短期内可以迅速促使经营者履行法定职责。但惩罚性赔偿制度最首要的功能是遏制，而非惩罚，其制度的最佳状态是威慑，以精确打击为使命。“在消费者权益保护中，如何寻求经营者责任的加重和适度，是中国特色的消费者权益保护法的一个既艰难又重要的任务。”必须承认的是，食品经营者经营能力千差万别，“惩罚性赔偿”旨在规制明知故犯的故意违法行为，故而“明知”的认定必须与经营者责任、认识能力相适应。生产者与经营者之间的角色分工决定了责任承担的差异。对于消费者购买因生产者原因导致不符合食品安全标准的食品，完全可以直接向生产者主张惩罚性赔偿维护自身权利，无需证明生产者“明知”。但是，如果消费者以经营者作为惩罚性赔偿主张的对象，法院就必须按照经营者惩罚性赔偿的构成要件进行评价，对于“明知”与否必须作严格解释。

      本文原载于《山东法官培训学院学报（山东审判）》，人大复印报刊资料全文转载。

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